Por: Federico G. Arabia y Daniel Ghiraldo - Abogados laboralistas.

"Los adversarios de los trabajadores nunca descansan: cuando alcanzan el gobierno por la fuerza o por los votos, siempre buscan atomizar el Modelo Sindical, fragmentar la negociación Colectiva y desfinanciar a la Seguridad Social. Hoy agazapados en la oposición, no dudan en proponerle a los ciudadanos una reforma laboral, la eliminación de la indemnización por despido y la negociación individual de condiciones laborales. Han perdido la vergüenza y los temores al repudio social". - Comunicado del Comité Central Confederal de la Confederación General del Trabajo de la República Argentina 22/09/2021

Todo esto, sumado a las insuficientes medidas que ha llevado el gobierno para mejorar la situación económica debido a la sub ejecución de presupuestos en diversas carteras ministeriales. Generando una situación de hartazgo y desesperación. En medio de esta alarmante situación, desde diversos partidos políticos opositores, se han vuelto a esbozar discursos que no tienen nada de novedosos en nuestro país y que jamás han dado los resultados que prometieron. Pero que sí suelen ser efectivos electoralmente, ya que sus premisas se encuentran arraigadas en el sentido común y en el imaginario que lograron imponer los sectores dominantes. Además, porque estos discursos sirven de chivo expiatorio para explicar el fracaso de políticas económicas que no han protegido al mercado interno y han propiciado el cierre de cientos de PYMES y caída del empleo durante el gobierno anterior.

Y claro está, que en materia económica, el chivo expiatorio siempre son los derechos de los trabajadores.  Candidatos como Milei, Espert, Larreta y Vidal, volvieron con viejas propuestas disfrazadas de novedad. Eliminar las indemnizaciones por despido y recortar el sueldo de los trabajadores que tuvieran acceso al primer empleo.

Desde ya que eliminar las indemnizaciones es una propuesta netamente inconstitucional e inconvencional. Por lo que encima de ser una propuesta efectista, ni siquiera podrían cumplirla sin llevar adelante una reforma en la Constitución. Para lo que se requerirían mayorías agravadas que ningún partido podrá conseguir en estas elecciones. El art 14bis de nuestra constitución protege a los trabajadores contra el despido arbitrario. El instituto de la indemnización por despido incausado (art 245 LCT) tiene una doble función. Por un lado una función disuasiva, ya que el empleador antes de despedir al trabajador va a tener que evaluar el costo de ese despido (por lo que es importante que las indemnizaciones sean onerosas). Y en segundo lugar un respaldo para el trabajador que se ha quedado sin su principal fuente de ingreso de un día para el otro. Por otro lado, no sólo es una protección en contra del despido arbitrario, sino que en la práctica también es disuasiva para que los empleadores no cometan otros ilícitos e incumplimientos en perjuicio del trabajador. Ya que el trabajador puede denunciar el contrato de trabajo (art 242 LCT) ante diversos incumplimientos por parte del empleador, poniéndolo en posición de acreedor de una indemnización.

Pero el instituto de la indemnización por despido no es una excentricidad del derecho laboral. Sino que es un instituto de carácter reparador propio de cualquier sistema de contratos. Desde el derecho romano, los contratos deben honrarse “pacta sunt servanda” y su incumplimiento o ruptura incausada trae la consecuencia de que quién lo violentó deba reparar a la parte dañada. Las relaciones laborales están mediadas por un contrato, el contrato de trabajo.  

Quitar al empleador la obligación de reparar el daño al despedir sin causa o a no tener ninguna consecuencia ante los incumplimientos contractuales, es quitarle al trabajador su carácter de ciudadano y transformarlo en un vasallo.

Esta idea de “comer y descomer” (descomer como eufemismo de “cagar”) trabajadores, que transmitió Ponte -que fue ministro de empleo del gobierno de Cambiemos-, es compartida por todo el arco político opositor relacionado a las corporaciones económicas. Que en sus discursos más edulcorados es planteada como “libertad para contratar y descontratar”. Esta idea pro empresaria fue relanzada fuertemente durante el debate público de estas elecciones. Es así que se planteó la necesidad de que los empresarios puedan contratar y despedir de manera “más sencilla” y “menos onerosa”. Como si el trabajador fuera un fusible intercambiable en los avatares de la economía y no un ser humano con derechos, familia, sentimientos y una vida que proyectar y organizar.

Pero en nuestro sistema legal el despido sin causa es un acto ilícito, que debe ser reparado. No una mera contingencia social disvaliosa sin efectos jurídicos. Porque también está el despido como acto disciplinario. Pero debe darse ante una falta o injuria gravísima por parte del trabajador, como último recurso del empleador. Ya que el ordenamiento jurídico laboral dispone para el empleador varias herramientas disciplinarias para encausar el comportamiento de sus dependientes. Cuando el despido se da por razones económicas, tienen que existir razones excepcionales para que el empleador pueda despedir válidamente, de lo contrario el trabajador se encontraría en una situación de “socio” en las pérdidas y asalariado en las ganancias. Llegando al colmo de hacerlo partícipe del riesgo empresario y no de las utilidades. 

Pero por más que sea una propuesta inconstitucional e inconvencional, no es para dejar de preocuparnos ¿Cuántos leyes viciadas de inconstitucionalidad se han promulgado? ¿Cuántas interpretaciones ha tenido la actual Corte de Suprema, violatorias de los más elementales principios del derecho laboral, como el fallo Ocampo (CNT 46778/2014/1/RH1) del 10/9/2020? Todo accionar político posa sobre un discurso para poder materializarse. Es parte de la batalla política el lograr consenso en la aceptación de ciertos discursos para luego poder lograr las transformaciones materiales que se buscan. Estas afirmaciones por parte de sectores políticos que representan los intereses de las corporaciones económicas, están dando esa batalla.

Discursos, que por otro lado se sustentan en falacias y en premisas que no tienen asidero con ningún dato objetivo de la realidad. La principal premisa que sostienen es que estas reformas son imprescindibles para poder generar más empleo. O sea, estamos frente a un discurso perverso donde se afirma que el quitarle derechos a los trabajadores es en beneficio de los trabajadores mismos. Pero si vemos brevemente los índices de desempleo, según el INDEC, de los años de mayor flexibilidad laboral durante la democracia, vamos a poder derribar fácilmente este argumento economicista.

Durante el año 1991 se sancionó la llamada Ley Nacional de Empleo y en 1995 las leyes 24.465 y 24.467 todas con un fuerte carácter flexibilizador de las leyes laborales, que detallar su contenido excedería el espacio de este artículo. No sólo se flexibilizó el trabajo a través de leyes laborales, sino también a través de políticas económicas, en forma indirecta, con la reducción del gasto público y la reducción del salario nominal. Con toda esa batería de medidas flexibilizadoras para el año 1995 la desocupación ascendía a un 17,4% según el INDEC. Luego, otro periodo flexibilizador fue el del gobierno de la Alianza. Donde se promulgó la ley 25.250 o más conocida como “Ley Banelco” -por el escándalo que se desató ante la denuncia del sindicalista Moyano por supuestos sobornos a senadores por parte del gobierno-. Donde a través de esa ley se extendió el periodo de prueba de uno a seis meses, se aprobó la posibilidad de habilitar convenios por empresas, entre otras yerbas flexibilizadoras. Para el año 2002, estando vigentes aún estas leyes de flexibilización laboral, los índices de desempleo ascendían a un 19,7% según el INDEC.

Es a partir del 2003, con el gobierno de Néstor Kirchner que la curva del desempleo empieza a descender a través de las políticas macro económicas de fortalecimiento del mercado interno y propulsión de la obra pública. También con las políticas de desendeudamiento que permitieron al gobierno llevar adelante mayores políticas sociales que permitieron aumentar la capacidad salarial en forma indirecta de los trabajadores. Se derogó la Ley 25.250 a través de la ley 25.877. El periodo de prueba pasó de 6 meses a 3 meses y se establecieron límites a este instituto. Se estableció la obligación del preaviso, entre otras reformas a favor de los trabajadores en consonancia con el espíritu protectorio del derecho laboral. 

Por otro lado, se volvieron a instalar las negociaciones colectivas sin tope. Se eliminan los “tickets canasta”. Se eliminan conceptos “no remunerativos”, etc. Es en estos años, incluso también en los gobiernos de Cristina Fernández de Kirchner que las paritarias le ganaron año a año a la inflación y se promulgaron diversas leyes laborales en beneficio de los trabajadores. Al contrario del relato que fomentan hoy en día los agoreros de la flexibilización laboral, la tasa de desocupación bajó año a año, hasta llegar a un dígito, 8,5% en el 2007, hasta llegar a una tasa del 5,9% en el 2015, siempre según datos del INDEC.

En definitiva, son las políticas macro económicas y de empleo las que generan trabajo y no las leyes laborales. Ya que, en todo caso, podemos afirmar que es a través de las leyes laborales donde se discute la distribución del ingreso y la calidad de vida de gran parte de los ciudadanos, que es en definitiva lo que realmente quieren discutir quienes promueven estas ideas flexibilizadoras.